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Il congedo straordinario

Il congedo straordinario si risolve in una sospensione del rapporto di lavoro e dei relativi obblighi, nel senso che il lavoratore non è obbligato a prestare la sua attività e il datore di lavoro non è obbligato a retribuirlo per un’attività non svolta.


La vicenda all’esame del T.A.R. aveva visto un assistente capo della Polizia di Stato, che, in connessione ai suoi doveri di assistenza, in base all’articolo 42 d.lg. 26 marzo 2001, n. 151, aveva beneficiato dell’indennità prevista dal co. 5-ter di tale articolo. In applicazione del comma 5-quinquies, il periodo di congedo straordinario non è stato considerato utile ai fini della tredicesima mensilità e del congedo ordinario. Per tale motivo, il ricorrente aveva impugnato una nota dell’amministrazione di riscontro a una sua istanza avente ad oggetto la revisione del suo stato giuridico ed economico, chiedendo che l’amministrazione equiparasse interamente, cioè a fini sia giuridici che economici, il periodo di congedo straordinario alla effettiva prestazione del servizio e che, di conseguenza, il periodo di congedo straordinario fosse considerato utile ai fini della progressione in carriera, della tredicesima mensilità, del congedo ordinario e (in prospettiva) del calcolo del trattamento di fine rapporto.

Tale richiesta era sorretta da quanto disposto dal d.lg. 9 luglio 2003, n. 216, normativa che, dando attuazione in Italia alla direttiva 2000/78/CE del 27 novembre 2000, ha stabilito un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro. Secondo il ricorrente, infatti, la normativa che non equipara al servizio effettivamente prestato il periodo di congedo straordinario ex art. 42 D.lgs. n. 151 darebbe luogo a una “discriminazione diretta” nei confronti dei lavoratori che assistono un disabile, dato che si risolvono nella non applicazione del medesimo trattamento e delle medesime opportunità nella medesima situazione al disabile e al normodotato.

Il giudice amministrativo ha tuttavia respinto il ricorso.

Invero, posto che in base alla direttiva comunitaria e alla normativa italiana di attuazione si distinguono discriminazioni dirette (“quando… per handicap, … una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga”) e indirette (“quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere …. le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone”), nella fattispecie più che un problema di discriminazione si pone un problema di sufficienza o idoneità delle misure legislativamente previste per il sostegno dei lavoratori che assistono familiari disabili rispetto allo scopo, nel senso che la normativa del co. 5-quinquies non mira certo a porre in una situazione di svantaggio questa categoria di lavoratori (discriminazione diretta) né si risolve in una disposizione che, “apparentemente neutra”, dia luogo a una discriminazione a favore dei lavoratori normodotati (discriminazione indiretta); al contrario le disposizioni dell’art. 42 mirano, nel quadro del principio costituzionale di solidarietà, a favorire l’adempimento da parte dei lavoratori che assistono familiari disabili dei loro doveri di assistenza permettendo loro di ottenere un periodo di congedo straordinario, cioè di sospensione dell’obbligo di prestazione, per dedicarsi in via esclusiva a tali doveri conservando il posto di lavoro e continuando a beneficiare di un sostegno economico (nella fattispecie una speciale indennità pari all’ultima retribuzione con il limite previsto dal comma 5-ter).

In altri termini l’articolo 42 è una misura legislativa di sostegno introdotta a favore di coloro che assistono familiari disabili, cioè una misura che mira a attenuare una situazione di difficoltà e svantaggio di questa categoria di lavoratori, sicché può porsi un problema di sufficienza o adeguatezza della misura allo scopo ma non può certo sostenersi che esso introduca una discriminazione diretta o indiretta a carico dei disabili e di coloro che ad essi prestino assistenza.

Pertanto, non solo le scelte legislative sono in accordo con principi costituzionali o comunitari ma, anzi, esse attuano tali principi con un sistema di garanzie e tutele che appare ragionevole e adeguato allo scopo e che comunque rientra nell’ambito della discrezionalità legislativa, non potendosi rinvenire né nella Costituzione né nella normativa comunitaria invocata dal ricorrente un principio che obblighi il legislatore a concedere al lavoratore che assista un familiare disabile periodi di congedo straordinario né tantomeno che obblighi a equiparare del tutto, cioè a fini sia giuridici che economici, il periodo di congedo straordinario al servizio effettivamente prestato.

Chiosa il T.A.R. sottolineando che il congedo straordinario si risolve in una sospensione del rapporto di lavoro e dei relativi obblighi, nel senso che il lavoratore non è obbligato a prestare la sua attività e il datore di lavoro non è obbligato a retribuirlo per un’attività non svolta; di qui la qualificazione di indennità attribuita al trattamento di cui beneficia il lavoratore in congedo; posto quindi che durante il congedo il rapporto di lavoro è sospeso e al lavoratore è riconosciuta un’indennità per favorire l’adempimento dei suoi doveri di assistenza, è del tutto ragionevole – e comunque la scelta in tal senso compiuta dal legislatore costituisce una scelta politica non sindacabile – che il periodo di assenza dal lavoro non sia utile ai fini della progressione in carriera e non rilevi ai fini della tredicesima mensilità, del congedo ordinario e del trattamento di fine rapporto trattandosi di istituti – questi ultimi – che logicamente presuppongono la prestazione dell’attività lavorativa.

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 10 marzo 2020, n. 1103

Redazione A-I.it Avvocati Associati

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