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L’obbligo di informare grava sempre sul medico

Il sanitario, al di fuori delle eccezioni previste dall’ordinamento, ha sempre l’obbligo di informare, in modo completo e adeguato, la persona su cui si appresta ad espletare la sua attività sanitaria o su cui già l’ha esercitata.

Una donna aveva citato in giudizio il ginecologo che l’aveva seguita durante la gravidanza, chiedendo l’accertamento del suo inadempimento contrattuale e la sua condanna al risarcimento dei danni per la mancata diagnosi di una grave malformazione cardiaca del feto e la mancata considerazione degli esiti del c.d. tri-test, che aveva segnalato un rischio superiore al normale di sindrome di Down: l’inadempimento del sanitario aveva in effetti impedito all’attrice di esercitare il suo diritto di interruzione volontaria di gravidanza.

Il giudice di primo grado, tuttavia, aveva rigettato la domanda della madre e dello stesso parere si era rivelata anche la Corte d’Appello.

Per converso, gli ermellini hanno invece ritenuto doversi accogliere il gravame presentato dalla ricorrente.

Quel su cui, in particolare, si è soffermata la Corte è l’inadempimento dell’obbligo informativo da parte del ginecologo.

L’attività sanitari include sempre un obbligo di informazione, rispetto al quale – tranne specifiche eccezioni – non possono essere indipendenti né l’attività diagnostica, né l’attività terapeutico-chirurgica.

La volontà del sanitario, in quanto tale, deve essere diretta alla tutela della salute di questo soggetto; e la volontà di quest’ultimo deve essere l’espressione della sua libertà, che in questo settore viene ordinariamente definita diritto di autodeterminazione, il cui corretto esercizio costituisce d’altronde il presupposto della legittimità dell’attività professionale sanitaria, cioè dell’esercizio della volontà, per così dire, tecnica del professionista sul corpo di chi, in questo senso, si autodetermina.

Autodeterminazione, peraltro, che – come l’esercizio di ogni diritto – trova confini sistemici, in fattispecie qui comunque non ricorrenti: da un lato l’urgenza dell’intervento sanitario senza possibilità di chiedere consenso informato, e dall’altro il pubblico interesse sotteso alla legge cui attiene l’art. 32 Cost., comma 2, il quale, comunque, significativamente pone alla riserva di legge un limite “a monte” che rappresenta la fonte/ragione della necessità della volontà della persona cui si attribuisce il corpo: il “rispetto della persona umana”. Rispetto che, ovviamente, non si atrofizza in un qualche tradizionale formalismo – in cui verrebbe a cadere un’informazione del tutto generica, e pertanto inutile -, bensì consiste nel non ledere la libera volontà della persona.

Questo principio della necessità della consapevole (cioè informata) volontà del paziente quale elemento integrante e legittimante l’attività sanitaria al di fuori delle eccezioni menzionate, da tempo estratto, oltre che dall’art. 32, proprio dall’art. 13 Cost., è ormai inequivocamente sancito anche a livello di legge ordinaria, mediante la L. 22 dicembre 2017, n. 219, art. 1. che, rubricato “Consenso informato“, non solo, infatti, dichiara di tutelare “il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona” e stabilisce che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”, ma nel comma 2 descrive pure quella fattispecie a formazione progressiva che ormai è divenuta l’attività sanitaria.

L’attività sanitaria è invero un’attività tecnica, per cui, allo scopo di congiungere le volontà di chi ne è coinvolto – il sanitario e la persona che chiede al sanitario di espletare la sua attività tecnica sul proprio corpo – è necessario indurre la necessaria consapevolezza nella persona che non ha cognizione tecnica, id est informarla adeguatamente dal punto di vista tecnico rispetto al caso concreto in cui si trova. Un obiettivo, pertanto, che non potrà mai essere in toto raggiunto (considerati i tempi necessari, sotto il profilo dello studio e della esperienza clinica, per pervenire alla competenza tecnica del sanitario) ma che, per tutelare la libera volontà del “paziente”, nel meglio possibile deve costituire comunque il primo fra quelli dell’attività del sanitario, in quanto, come già si accennava, presupposto della sua legittimità: equiparare la consapevolezza dei due soggetti che sull’attività tecnica del sanitario devono connettere la loro volontà.

Il sanitario, al di fuori delle eccezioni previste dall’ordinamento (intervento urgente senza possibilità di informare alcuno, neppure incaricato dalla persona che ne ha necessità o comunque ad essa prossimo; casi specifici stabiliti dalla legge ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2), ha sempre l’obbligo di informare, in modo completo e adeguato, la persona su cui si appresta ad espletare la sua attività sanitaria o su cui già l’ha esercitata – sia in forma diagnostica che in forma terapeutica -, in quest’ultima ipotesi dovendo rappresentarle le possibili conseguenze e le possibili prosecuzioni di attività diagnostica e/o terapeutica; obbligo che, pertanto, non può essere mai scisso dall’obbligo di espletare correttamente l’attività sanitaria in senso tecnico, per cui il sanitario che ha espletato in modo corretto la sua attività sanitaria in senso tecnico ma non ha fornito l’adeguata informazione alla persona interessata è sempre inadempiente nella responsabilità contrattuale, mentre in quella extracontrattuale viola sempre il diritto costituzionale di autodeterminazione, limite della sua autonomia professionale.

Cass., 15 novembre 2019, n. 29709

Redazione A-I.it Avvocati Associati

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